2000年第2期《书屋》杂志刊登了肖夏林撰写的《文化中的文化》一文，文章说余秋雨“作为深圳文化顾问，为深圳扬名，深圳奉送他一套豪华别墅。文化在这里已是具体名利”。2000年8月，湖南人民出版社出版发行了由愚士选编的《余秋雨现象再批判》一书，书中收录了该文章。

 原告余秋雨认为，这段文字“歪曲了我多年对深圳文化和香港文化的整体研究，诬陷我正面评价深圳文化是为了牟取一套豪华别墅。事实上，深圳的任何机构、单位和个人，从未奉我寸土片瓦。被告的行为已经严重侵害了我的名誉权，诋毁了我的人格”，遂于2002年底告到法院，要求判令被告公开承认上述言论是无中生有，并在媒体上公开道歉，同时赔偿精神损失费10万元人民币。

被告肖夏林辩称，自己所写的《文化中的文化》一文，无论文章的主旨，还是体系安排，均属于正当的文化批评范畴，并非对原告恶意攻击之作。“深圳送别墅”之说，是文化界盛传，并非我蓄意捏造。原告是公众人物，对善意的文化批评中个别的不正确言论，应该适度容忍。从侵权行为的构成来看，即使文章内容失实，并不必然造成原告名誉损害，因为在市场经济社会并不禁止以自己的才学获得回报。原告以其自身的名誉感来代替公众的认知是不妥的。故不同意原告的诉讼请求。

【审判结果】

一审法院北京市东城区法院在判决书中综合表达了以下观点：

1  被告撰写的《文化中的文化》一文中所涉“深圳送别墅”内容是被告未经核实即采用的传言，对此，被告并不否认；但证人黎鸣、朱建国出庭证明“深圳送别墅”是当时文化界所传之信息，对此，原告也未持异议；

2  受评论性文章的时限性、评论文章作者调查的非强制性等多种因素限制，被告结合原告对深圳文化的褒扬的事实，对当时文化界所传的“深圳送别墅”的信息未产生怀疑而予以使用，此“说法合乎情理”，因而不能认定此部分内容是被告故意凭空捏造、无中生有的；

3  尽管被告文章中“深圳送别墅”的言辞令原告产生不快（可以理解），且被告以此批评原告作为深圳文化顾问，为深圳扬名有利益因素，（此与实际）不仅存有极大偏差，也与原告的价值观产生冲突，但利益行为在社会变革、价值取向多元化的今天，在与法不悖的情况下，并未超越时代的主流观念，不会使原告应有的社会评价降低；

4  被告作为一名文学评论人员，轻信传言并付诸文字的做法毕竟不够妥当，应该提出批评。

据此，一审法院驳回原告余秋雨的诉讼请求。

二审法院北京市第二中级法院于2003年12月维持了一审判决，并指出：

肖夏林将“深圳送别墅”作为一个事实来采用，目的是论证“文化在这里已是具体名利”这一论点，是为不妥，法院在此对肖夏林予以批评。而无论上述传言是真是假，社会公众对余秋雨“作为深圳文化顾问，为深圳扬名”与“深圳奉送他一套豪华别墅”的看法和评价，会出现褒贬两种结果，即“这是文化商品化的正常表现”和“文化行为实际是为牟取经济利益”。因此，肖夏林撰写的文章虽有不妥，并不必然导致余秋雨社会评价的降低，故不构成对余秋雨名誉权的侵害。

因此，二审法院驳回上诉，维持原判。

2003年12月4日，北京市中级人民法院就余秋雨诉肖夏林名誉侵权一案作出判决，驳回余秋雨上诉维持原判。随后，余秋雨于2003年12月6日写下《我的法律行动圆满结束――余秋雨声明》作为回应。12月12日，肖夏林也对余秋雨的文章进行了反驳。 

这两年，文化学者余秋雨的名字似乎和“打官司”扯到了一起；6日，余秋雨借助媒体向读者发表声明，称“我的法律行动已经圆满结束”。记者为此对他进行了一次采访。

　　问：您能否简要概括一下您的“法律行动”？

　　余：从去年春天开始，我接连采取了三项法律行动。2002年4月，北京市朝阳区法院判定肖夏林主编的《秋风秋雨愁煞人》一书是侵权书籍，中国文联出版社在法庭上对我做出诚恳道歉和经济赔偿；2003年7月，在上海市中级人民法院的调解下，被告古远清先生在法庭上对我起诉的有关事项向我正式致歉，我也因此放弃经济赔偿的要求。这次审理更重要的收获，是通过法律程序查清了在上海的谣源并获得证据；2003年8月，北京市东城区法院判决“不支持”我有关“名誉权侵害”的起诉，看似“败诉”，实际上我达到了更重要的正面目的。

　　问：什么是“更重要的正面目的”？

　　余：法院的裁定是，被告的言论是无中生有的不实之词，只不过这种谣言不足以降低我已取得的社会声誉。我想这是法院对我的洗雪和抬爱。面对如此美言，我夫复何求？但为了像上海的案子那样查清谣源，我继续上诉。北京二中院十分明理，在维持原判的基础上果然引出了最初的造谣者。

　　问：记得您曾说过，您“打官司”为的是“实践”。现在，您“实践”的目的达到了么？

　　余：我之所以采取这些法律行动，是为了“现身说法”，希望通过自己的实例来推进我国的文化立法。两年的经历证明，法律和法官是可以信赖的；但也引出一些学术问题值得法学家们进一步思考，例如在我国目前的社会环境中如何论定“公众人物”“社会批评”等概念的真实性，如何从文革大批判的消极惯性中进一步维护中国公民的人身权和名誉权等等。

　　问：从“打官司”中抽身而出，您最近在忙什么？

　　余：在写我的回忆录，也就是自传，进度很理想。这本书应该很快就能由作家出版社出版了。

　　问：继《秋千架》之后，听说您又为您的妻子、著名黄梅戏表演艺术家马兰写了出新戏，能透露两句么？

　　余：新戏名暂不便透露。较之《秋千架》，它对于黄梅戏的舞台表现方式有更大的突破。黄梅戏已经有两百年历史了，我和马兰共同期待的是，新戏能体现出一个剧种、一个演员和一片土地的关系。这出戏明年上半年在北京长安大戏院首演，随后当然会来上海。（2003年12月08《解放日报》记者 吴海云）

《北京青年报》上刊登的肖夏林的回应。

肖夏林这份来信措辞激烈，在去掉个人情绪后的大意是：北京市第二中级人民法院民事判决书第二页最后一段明确这样写着“肖夏林撰写的《文化中的文化》一文中所涉及‘深圳送别墅’内容是肖夏林未核实即采用的传言，不能以此认定此部分内容是肖夏林故意凭空捏造、无中生有的”。但是，余秋雨在其声明中完全颠倒过来，说“看似败诉，实际上我达到了更重要的目的，因为法院正式裁定被告的言论是无中生有的不实之词，只不过这种谣言不足于降低我已取得的社会声誉”。而且判决书上明明写的是“传言”，余秋雨在这里却搞成“谣言”，这是在篡改判决书。如果真如余秋雨所言，那么胜诉的就应该是余秋雨，而不是我。余秋雨如此行为，我一点也不觉得意外，因为拒绝承认错误是余秋雨的文化原则和人生原则。北京两审法院的判决，捍卫了文学批评和学术自由的尊严，把法律的归法律，学术的归学术。这在客观上也推动了中国司法的进步，使得在本案中大显身手的“公共人物”的现代法律概念更加深入人心。余秋雨所谓为文化立法表述不清，什么是文化立法？为文化“批评立法”更是违背文化批评的基本常识，文化批评的最高“法律”，就是言论自由，学术自由。

2003年12月4日官司胜诉后，我本来要尽快回归正常的学习和生活，余秋雨如此篡改判决书，严重伤害了我的名誉，严重影响了我的生活和工作，我被迫进行自卫，起诉余秋雨，让余秋雨回到东城区法院，向我公开赔礼道歉。但是，我不准备在年前开庭，我会让余秋雨拿着起诉书回家。当然，我也不排除在刚结束的这个案子上反诉余秋雨，进行物质和精神索赔，让余秋雨为“法律苦旅”付出代价。不过，如果余秋雨在相应的媒体上公开道歉，我会考虑放弃起诉。

另外，余秋雨声明中所说“我复夫何求”，又犯常识性错误。余秋雨声明的第四段，“面对如此美言，我复夫何求”的“复夫何求”，完全错了，应该是“夫复何求”。“夫”在这里是发语词，前面一般不加代词，所以，即使“复夫何求”正确，“我”放在“复夫何求”前面也值得商榷，余秋雨把“夫”与“复”用颠倒了，“复夫何求”是什么意思，这恐怕是余秋雨的新“致仕”(金文明指认的余秋雨的一个行文错误)。 

一  区分事实和意见

就评论的指向是否暗含事实，有人把评论分为纯粹的评论和非纯粹的评论。[1]纯粹的评论是就事论事，文章所有引用的事实材料都有合理可信的来源，不包含未被揭示的事实。这时，如果引用的事实与客观情况有出入，评论者仅仅作为一个引用者也不必承担责任。非纯粹的评论就是不光就事论事，而且在论述的过程中，还带出了新的事实，比如本案中，肖夏林的评论中，引用了关于余秋雨接受赠与房产的传言，这种情况下，如果侵害了他人的名誉权，要不要承担责任，就是本案例讨论的重点所在。

对于纯粹的评论与非纯粹的评论的区分，其意义在于，对于评论中的某些表述，必须对它到底是传播新的事实，还是表达单纯的意见进行一个明晰的界定。如果是事实，就要看是否属实；如果是意见，就要看是否公正。因为事实是客观的，可以查证的，但是意见却是主观的。事实可以证明真伪，而意见只能区分是否公正，而公正是无法证明的，因为公正在某种程度上是一种主观感受。这也是为什么在有关评论的案件中，一定要区分究竟是事实还是意见的根源。

但是，实际操作中我们不难发现，任何评论其实都暗含着一定的事实，要真的分清，就需要结合上下文的语境进行综合判断。除此之外，认定公正评论还有一个标准，即评论是否有事实根据，或者说是可靠的事实来源。

在此案中，评论所依靠的是传言。本案中，余秋雨是否得到别墅是为公众关注的信息，同时还是“文学界盛传”的信息。我们可以看到案件审理过程中，证人证实的是，“盛传”是否真实存在，而不是事实本身的真实性。在被告能够举证证明坊间确实有此传言之后，原告如果拿不出令人信服的反证推翻，那么从法律上就无法认定被告明知采用的信息是虚假的，进而是恶意的，并需要承担侵权的责任。

一审法院的判决指出，既然深圳送别墅是当时文化界所传的信息，并且被告肖夏林关于其闻听传言后，联系原告对深圳文化的褒扬，使得其对这一信息的真实性并没有产生怀疑而予以使用的说法合乎情理。同时，由于受到评论性文章的时限性、评论文章作者调查的非强制性等诸多因素限制（而无法核实），因此不能认定此部分内容是被告故意凭空捏造、无中生有的。

但是我们可以看出，两级法院的判决还是有些表达策略上的不同。一审法院认为，被告使用这一信息，只是加强其某一论点的说服力，并不在于传播新的事实。而二审判决却认为，被告将“深圳送别墅”作为一个事实来采用，目的是论证“文化在这里已是具体的名利”这一论点。很显然，它倾向于“深圳送别墅”在被告文章中传递的是一个事实，所以不妥，故批评之。

二、用“确信事实”来衡量过错

显然，评论者不可能对每一个引述的事实的真实性都进行核实，当流传的信息符合普通人的常识判断，不足以使人产生怀疑时，任何人都可以根据宪法赋予的言论自由的原则，对此发表观点和看法。

确信真实，即新闻媒体与公民只要能够证明自己是确实地、真诚地相信自己文章的内容是真实的，那么即使不能证明真实或被证明失实，就不承担新闻侵权的责任。

确信真实有其现实可行性，因为媒体或公民不可能像司法机关那样运用侦查手段对事件的真伪进行核实，同时新闻对时效性的要求，也不允许媒体对事实进行永无止境地核实，因此对真实性的过度苛求无疑会影响媒体功能的发挥。所以，确信真实是可行的，而且也是科学的。

具体到本案，法院不要求肖夏林就“奉送别墅”传言的真实性举证，正是充分考虑了公民行使言论自由权利时“以事实为依据”问题的局限性——与新闻报道主要是陈述事实，需要对事实负责不同，言论更多是表达意见，只需对意见负责，因此言论者只要没有无中生有编造谣言，就不必对其从媒体或他人那里道听途说并引以为据的“事实”承担调查、核实等无限连带责任。所以，肖夏林只要证明，自己不是奉送别墅传言的始作俑者，而是文化界确实在盛传的此类信息就足以。因此，本案一项重要的贡献就恰恰在于：评论者根据传言展开评论需要承担侵权责任的前提是凭空捏造、无中生有。

此案与范志毅诉东方体育日报名誉侵权一案非常类似，范志毅诉案是原告诉被告说他“赌球”，损害了他的名誉权；余秋雨诉案是原告诉被告说他做深圳的文化顾问，深圳送他一套别墅，“文化在这里已是具体的名利”，因此损害了他的名誉权。那么两案被告的说法是否属实呢？答曰，都是采自某种传闻。只是范志毅的传闻来自新闻报道，而余秋雨案件中的传言，确系真正意义上的传言。

在我国，言论者对言论内容的真实性负有审查的义务。最高人民法院《关于侵害名誉权案件有关报社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》指出，报刊社对其发表的稿件，应负责审查核实，发表后侵害了公民名誉权，作者和报刊社都有责任，文章转载者也不能免除过失责任。1998年该院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第九条涉及评论问题时也指出：新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论、内容基本真实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。

我们从这两案的判决看，两案被告均采用未经核实的传言，但它被认为这种传言系客观的存在，不是被告的凭空捏造，被告并无主观故意，因此都被免于追究相应的责任而要求原告予以容忍。在公民名誉权和新闻报道评论权的冲突中，司法适当地维护了新闻报道和评论的权利。

究其原因，两案的原告都是公众人物，范志毅是体育球星，余秋雨是文化名流。公众人物大多是由媒体的报道而出名的，他们通过媒体的大量宣传获得了多种利益，因此他们的名誉权（隐私权）受保护的程度当然应低于普通的公民。也就是说既然已经成了公众人物，就该让出部分名誉（隐私）保护的权利，以满足公民社会大众知情权的需要。这也符合现代社会的公平原则的。而大众媒体是广大公民知情权的代行者和实施者，新闻报道评论权实质是公民的知情权和言论自由权利的一种体现。因此法院的判决实际上是维护了公民的公共权利。

但是我们不能因此得出结论，媒体对公众人物的报道可以听风就是雨。法院判决中明确指出，用未经核实的传言，以论证自己论点的做法，“是为不妥”，对被告予以了批评。可见媒体在报道新闻时，仍然应该兢兢业业，本着“求真实，疾虚妄”的精神，探究真相。

【思考题】

1  就“确信真实”与“实际上的恶意”之间的异同，谈谈你的看法。

2  对于公众人物的名誉权保护，你有什么看法。

3  新闻媒体在报道公众人物的时候，需要注意些什么？

[1] 侯健：《舆论监督与名誉权问题研究》，北京大学出版社2002年版，114-115页。